Ação judicial sobre concessão de benefício deve ser precedida de requerimento ao INSS

Por: Supremo Tribunal Federal ============================================== O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária nesta quarta-feira (27), deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 631240, com repercussão geral reconhecida, em que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) defendia a exigência de prévio requerimento administrativo antes de o segurado recorrer à Justiça para a concessão de benefício previdenciário. Por maioria de votos, o Plenário acompanhou o relator, ministro Luís Roberto Barroso, no entendimento de que a exigência não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, pois sem pedido administrativo anterior, não fica caracterizada lesão ou ameaça de direito. Em seu voto, o ministro Barroso considerou não haver interesse de agir do segurado que não tenha inicialmente protocolado seu requerimento junto ao INSS, pois a obtenção de um benefício depende de uma postulação ativa. Segundo ele, nos casos em que o pedido for negado, total ou parcialmente, ou em que não houver resposta no prazo legal de 45 dias, fica caracterizada ameaça a direito. Não há como caracterizar lesão ou ameaça de direito sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado. O INSS não tem o dever de conceder o benefício de ofício. Para que a parte possa alegar que seu direito foi desrespeitado é preciso que o segurado vá ao INSS e apresente seu pedido, afirmou o ministro. O relator observou que prévio requerimento administrativo não significa o exaurimento de todas as instâncias administrativas. Negado o benefício, não há impedimento ao segurado para que ingresse no Judiciário antes que eventual recurso seja examinado pela autarquia. Contudo, ressaltou não haver necessidade de formulação de pedido administrativo prévio para que o segurado ingresse judicialmente com pedidos de revisão de benefícios, a não ser nos casos em que seja necessária a apreciação de matéria de fato. Acrescentou ainda que a exigência de requerimento prévio também não se aplica nos casos em que a posição do INSS seja notoriamente contrária ao direito postulado. No caso concreto, uma trabalhadora ingressou na Justiça pedindo a concessão de aposentadoria rural por invalidez alegando preencher os requisitos legais exigidos para se obter a concessão do benefício. O processo foi extinto, sem exame do mérito, porque o juiz entendeu que havia necessidade de requerimento inicial junto ao INSS. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) reformou a decisão, o que motivou a interposição do recurso extraordinário pelo INSS. Ficaram vencidos o ministro Marco Aurélio, que abriu a divergência, e a ministra Cármem Lúcia, que entenderam que a exigência de prévio requerimento junto ao INSS para o ajuizamento de ação representa restrição à garantia de acesso universal à Justiça. Na tribuna, representante da Procuradoria-Geral Federal apresentou sustentação em nome do INSS e argumentou haver ofensa aos artigos 2º e 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, porque no caso teria sido garantido o acesso ao Judiciário, independentemente de ter sido demonstrado o indeferimento da pretensão no âmbito administrativo. Representantes da Defensoria Pública Geral da União e do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), admitidos no processo como amici curiae, bem como o advogado da recorrida manifestaram-se pelo desprovimento do recurso e enfatizaram, entre outros pontos, que as dificuldades de acesso ao INSS para uma parcela dos trabalhadores, especialmente os rurais, tornam desnecessário o prévio requerimento administrativo do benefício para o ajuizamento de ação previdenciária. Propostas Na sessão desta quinta-feira (28), o Plenário discutirá uma proposta de transição para os processos que estão sobrestadas, pelo menos 8.600 segundo as informações enviadas pelas instâncias inferiores, em decorrência do reconhecimento da repercussão geral. O ministro Barroso considera importante formular uma proposta que resguarde o momento de ingresso em juízo como o marco de início do benefício, nos casos em que houver o direito, e desobrigue o segurado de propor nova ação se seu direito não for reconhecido pelo INSS. Segundo a proposta apresentada pelo relator para discussão em Plenário, a parte autora da ação deverá ser intimada para dar entrada em pedido administrativo junto ao INSS em 30 dias e a autarquia, por sua vez, deverá ter 90 dias para se pronunciar. ======================== Fonte: JusBrasil

Proibição ao Secret pode abrir precedente para ações contra outros aplicativos.

======================= Publicado por: Fernanda F. Fonte: JusBrasil ================================================ Decisão da Justiça do Espiríto Santo divide especialistas. Enquanto uns veem interpretação exagerada da Constituição, outros ressaltam necessidade de os usuários serem responsáveis por aquilo que publicam. O aplicativo para celulares e tablets Secret chegou apenas em maio ao Brasil e não demorou a causar controvérsia. Um tribunal do Espírito Santo ordenou que o programa fosse retirado do ar pelo Google e a Apple de suas lojas virtuais, numa decisão que divide especialistas e pode abrir um precedente perigoso. O juiz da 5ª Vara Cível de Vitória interpretou que o aplicativo viola o artigo 5º, inciso IV da Constituição, que diz ser "livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato". O Secret permite o compartilhamento anônimo de mensagens com informações e fotos privadas. Luiz Fernando Moncau, gestor do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio, afirma que o juiz interpretou de forma radical a Constituição. Segundo ele, a decisão abre um precedente para a proibição de programas e serviços virtuais que permitem a navegação e comunicação anônima. Os EUA encaram o anonimato como um direito, ao contrário do Brasil. Para quem estuda liberdade de expressão, há boas justificativas para se preservar o anonimato, diz Moncau. Se a Justiça enveredar para um caminho e entender que qualquer tecnologia que permita o anonimato é ilegal, outros aplicativos e programas podem acabar sendo proibidos também. A decisão do tribunal foi tomada a partir de processo aberto a pedido do Ministério Público do Espírito Santo. A ação civil pública alegava que pessoas, devido ao anonimato dos usuários do aplicativo, estão sendo vítimas de "constrangimentos e ilícitos contra a honra sem que possam se defender". A sentença também vale para o aplicativo similar Cryptic, disponibilizado na loja virtual da Microsoft. As empresas deverão também desinstalar de forma remota o programa nos equipamentos dos usuários e têm o prazo de dez dias para efetuar a remoção sob pena de receber uma multa diária de 20 mil reais. Niels Held, um dos editores da revista alemã sobre celulares e computadores Chip, diz que outros países podem seguir o exemplo do Brasil e pedir também a remoção de aplicativos que vão de encontro à Constituição. Mesmo que na Alemanha o anonimato não seja proibido, ele cita como exemplo que no país aplicativos com conteúdos nazistas são proibidos, já que ferem a Lei Fundamental Alemã. Se o anonimato no Brasil é realmente proibido, faz-se a pergunta por que o aplicativo Secret chegou a ser oferecido pelas lojas virtuais, afirma Held. Liberdade e responsabilidade Entre outros aplicativos que podem ser banidos, Moncau cita o software Tor, com o qual um usuário pode navegar de forma anônima pela rede, fazendo com que o site visitado não consiga identificar a verdadeira identidade do usuário e ter os dados capturados. Para ele, a tecnologia é a mesma que permite que crimes sejam cometidos, mas também a mesma utilizada por pessoas para burlar regimes autoritários e se expressarem. E isso, para ele, é uma situação complicada. Outro ponto delicado, de acordo com o especialista, é a ordem judicial que manda as empresas desinstalarem o aplicativo que já está nos aparelhos dos usuários. Apesar de ser viável tecnicamente, as companhias teriam que invadir um dispositivo privado para deletar o aplicativo sem a autorização dos seus proprietários. Para o jurista Cláudio Lins de Vasconcelos, especialista em direito internacional do Ibmec/RJ, a decisão da Justiça capixaba não pode ser considerada um retrocesso em relação a liberdade na internet: Qualquer um pode escrever o que quiser no Facebook, desde que assine seu texto. Liberdade implica responsabilidade, e o anonimato pode dificultar ou mesmo inviabilizar essa responsabilidade. Anonimato em questão O Secret foi lançado nos EUA no final de janeiro de 2014 pela Secret Inc., que tem base em São Francisco. A ideia do serviço é que usuários possam compartilhar um segredo, que pode ser lido ou comentado por qualquer pessoa. O aplicativo, ao ser instalado, recolhe números de celulares e contatos de Facebook do usuário. Ao escrever algo, todos seus amigos que também tenham o programa recebem as mensagens sem a identificação do remetente. Para os especialistas ouvidos pela DW Brasil, apesar de afirmar que o usuário terá sua identidade preservada, o aplicativo Secret não promete o que cumpre, já que, do ponto de vista técnico, o programa guarda o endereço IP e vincula o usuário a uma linha telefônica ou ao perfil do Facebook. Dessa forma, os usuários devem estar cientes de que não se tornam invisíveis ao usar o aplicativo. Dessa forma, é mais fácil identificar alguém que envia conteúdo ilícito usando este aplicativo do que outro programa, diz Renato Opice Blum, especialista em direito digital e professor de direito eletrônico da USP. Então, teríamos vários elementos para que uma investigação fosse realizada e, assim, o autor da injúria fosse identificado. Para o especialista, o artigo da Constituição que cita o anonimato pode estar defasado ou inadequado nos dias atuais. Mas, para ele, é uma artigo muito importante. Hoje em dia, isso se justifica, pois pessoas que não têm nada a temer não teriam o porquê de usar o anonimato. A decisão do juiz tem fundamento e não é exagerada, pondera. Um porta-voz do Google no Brasil informou, por meio de nota, que a empresa não é responsável pelo Secret e que apenas hospeda o aplicativo em sua loja virtual, a Google Play: Qualquer pessoa pode denunciar um aplicativo se julgar que o mesmo viola os termos de uso e políticas da Google Play ou a lei brasileira." As assessorias de imprensa da Apple, Microsoft e Secret Inc. Não retornaram o contato feito pela reportagem. A decisão da Justiça capixaba, porém, não é definitiva. As empresas envolvidas poderão recorrer da liminar.

Aviso Previo - considerações

De: Alessandra Matsumura =================================================================================================================== AVISO PRÉVIO Há previsão legal expressa no art. 487, § 6.º da CLT, dispondo que o aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais: Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de: (...)§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. [1] (grifo nosso). Neste sentido, a jurisprudência firmou entendimento a determinar que o prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, vincula o tempo do contrato, quer para fins de cômputo para o FGTS, de acordo com a Súmula 305 do TST: “Aviso Prévio - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS”.[2] Vincula do mesmo modo para o período de tempo de serviço, conforme esclarece a OJ-SDI1-82: Aviso prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. O aviso não extingue o contrato, e sim, fixa prazo para terminar: Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. [3] A parte concedente pode inclusive reconsiderar sua decisão, e voltar ao status quo, desde que a outra parte assim concorde. A partir desta previsão cria-se a grande discussão quando a empregada engravida no curso do aviso prévio, pois não é uníssono o entendimento se a gestante tem ou não direito a estabilidade provisória. Não é uníssono porque, ao contrário do que diz o art. 487, § 6.º e 489, CLT, o TST tem fundamentado com base na sua Súmula nº 371, que afirma que os efeitos do período de aviso prévio indenizado limitam-se às vantagens econômicas obtidas em tal período, ou seja, a trabalhadora teria direito a receber salários, FGTS, pagamento de férias, 13º salário, dentre outros, por caracterizarem-se tais verbas em vantagens econômicas, mas não teria o direito de adquirir estabilidade provisória, por faltar-lhe tal caracterização. Eis o teor de citada Súmula: SÚMULA Nº 371 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.[4] Súmula polêmica, pois a redação do art. 10, II, "b" do ADCT é objetiva e exige apenas que a gravidez seja confirmada no curso do contrato de trabalho, para que então possa a gestante gozar de sua estabilidade provisória. Nenhuma outra condição foi estabelecida. Mais adiante serão analisadas as jurisprudências com os principais argumentos utilizados pelos desembargadores dos principais estados brasileiros. 1.1 Histórico do Aviso Prévio Para o autor Orlando Gomes, o aviso prévio foi inicialmente praticado na Idade Média através das relações corporativas[5]. Na Revolução Francesa este instituto não foi estabelecido porque primavam pela garantia de uma rescisão brusca do contrato de trabalho devido às idéias liberais e individualistas da época. Na metade do século XX os tribunais europeus se preocuparam com os abusos cometidos pelos patrões e passaram a modificar seus julgados.[6] Amauri Mascaro Nascimento afirma que no Brasil a primeira manifestação legislativa sobre o aviso prévio aparece no art. 81 do Código Comercial de 1850. [7] Não havendo acordo prévio do prazo de ajuste celebrado entre o empregador e os seus empregados, qualquer uma das partes poderá rescindi-lo comunicando o outro da sua resolução com um mês antes. Os dispensados terão direito ao salário correspondente a esse mês; mas o empregador não será obrigado a permanecê-lo no serviço.[8] Posteriormente o Código Civil de 1916 estabeleceu que se não houvesse prazo estipulado e se não fosse possível extrair da natureza do contrato ou do costume do lugar, qualquer das partes poderia rescindir o contrato.[9] No Direito do Trabalho por sua vez o aviso prévio surgiu com a Lei n. 62/1935 que no seu art. 6º previa: O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço. Parágrafo único. O empregador, ou seu representante, é obrigado a fornecer imediatamente ao empregado que tiver feito o aviso prévio de que trata este artigo, por escrito, uma declaração de haver recebido essa comunicação. Atualmente a CLT disciplina as regras do aviso prévio nos artigos 487 e seguintes. 1.2 CONCEITO DE AVISO PRÉVIO Quando o legislador criou o aviso prévio intencionou permitir ao empregado condições para se recolocar no mercado e coibir surpresas, fazendo com que se organize e prepare, até mesmo financeiramente, para lidar com as conseqüentes mudanças. Não se trata de verba rescisória nem uma indenização, e sim uma “notificação de uma das partes à outra, no contrato de prazo indeterminado, informando-a da cessação do mesmo contrato ao fim de determinado prazo”, como descreve Fórmica.[10] O prazo do aviso prévio será de pelo menos trinta dias, saindo duas horas antes do trabalho, ou de vinte e três dias, cumprindo a carga horária estipulada em seu contrato de trabalho. Vale frisar que este prazo poderá ser superior a 30 dias, se houver sido estipulado por convenção coletiva e, de acordo com a nova Lei do Aviso Prévio, Lei N.º 12.506/2011, aumentado 3 dias por ano trabalhado, não superior a 90 dias. Para Sérgio Pinto Martins aviso prévio é “a comunicação que uma das partes do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa de acordo com o prazo previsto sob pena de pagar indenização.”[11] A comunicação da intenção de rescindir o contrato de trabalho deve respeitar o prazo mínimo de 30 dias, conforme previsto na Constituição Federal Art. 7º, inciso XXI[12] e na CLT Art. 487. 1.3 AVISO PRÉVIO ÀS GRÁVIDAS É necessário também tratar de alguns Princípios Constitucionais e do Direito de Trabalho que tem relação com o problema de pesquisa. Dentre os princípios constitucionais existentes há de ser estudado o do princípio da supremacia da Constituição e da dignidade da pessoa humana, pois servem de fundamento em vários dos julgados referentes ao tema proposto. Com relação aos princípios de Direito do Trabalho serão estudados principalmente o princípio de proteção ao trabalhador. 1.3.1 Condição do Nascituro O Código Civil dispõe que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei já prevê uma expectativa de direitos do nascituro desde a concepção[13]. A questão é polêmica, ainda porque o nascituro não se apresenta como uma forma de vida sempre viável[14]. Por isso, a lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Discussões à parte, o fato é que o nascituro é um indivíduo já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido. A questão do nascituro é peculiar, pois o nascituro é protegido tanto no Direito Civil como no Direito Penal, apesar de não ter ainda todos os requisitos da personalidade.[15] 1.4 Princípios Marcelo Alexandrino diz que os princípios são as diretrizes mestras de um sistema, como os fundamentos ou regras fundamentais de uma ciência. São os princípios que atribuem coerência e consistência a determinado conjunto de normas, permitindo sua compreensão como um sistema.[16] 1.4.1 Princípio da Supremacia da Constituição A Constituição Federal é classificada como rígida em relação à possíveis alterações de seu conteúdo, pois exige um procedimento especial para sua modificação, mais difícil do que o processo legislativo de elaboração das demais leis do ordenamento e por isso é considerada a lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro.[17] A interpretação da Constituição brasileira se pauta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos. Em função da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, ou manifestação de vontade pode prevalecer se for incompatível com a Constituição, pois, ela está no topo do ordenamento jurídico, e serve de fundamento de validade de todas as demais normas.[18] A supremacia constitucional é um pressuposto do controle de constitucionalidade, tendo em vista o seu caráter rígido. 1.4.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana O princípio da dignidade da pessoa humana que é um valor moral, teve origem na filosofia e foi recepcionado pela política, tornando-se um valor fundamental dos Estados democráticos em geral. Tal valor foi progressivamente absorvido pelo Direito, até passar a ser reconhecido como um princípio jurídico. Este valor está ligado à idéia de bom, justo, virtuoso. Nessa condição, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como justiça, segurança e solidariedade.[19] Para Jeremy Waldron a dignidade humana, é um valor fundamental que se viu transformado em princípio jurídico de nível constitucional, seja por sua positivação em norma expressa, seja por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do sistema.[20] No Brasil normalmente a menção da dignidade humana pela jurisprudência tem se dado como mero reforço argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retórico. É que com o grau de abrangência e de detalhamento da Constituição brasileira, inclusive no seu extenso rol de direitos fundamentais, muitas das situações que em outras jurisdições envolvem a necessidade de utilização do princípio mais abstrato da dignidade humana, já se encontram previstas em regras específicas de maior densidade jurídica. Diante disso, a dignidade acaba sendo citada apenas em reforço. Utiliza-se este princípio como parâmetro para escolha de uma solução, em função da que melhor realize a dignidade, como seu uso quando há lacunas normativas, para integração da ordem jurídica em situações, por exemplo, como a das uniões homoafetivas, liberdade de expressão, de um lado, e direito ao reconhecimento e à não-discriminação.[21] Luis Roberto Barroso conclui que o princípio da dignidade da pessoa humana é a razão de ser do Estado Democrático de Direito brasileiro. Este princípio é, na verdade, a noção da consciência do próprio valor, cultivado pelo individuo considerado por si mesmo ante a sua natureza humana. 1.4.3 O Princípio da Proteção O Direito do trabalho não visa proteger o trabalhador, mas sim, colocá-lo em igualdade ao empregador, que é a parte mais forte da relação. Para este esforço de manter a igualdade a autora Ana Paula Tauceda Branco chama de principio de proteção.[22] Esse princípio se revela sob as regras: regra in dubio, pro operario onde aplica-se o entendimento ou a norma que seja mais favorável ao trabalhador; no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, mesmo que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e a regra da condição mais benéfica, critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca pode servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador.[23] No caso da empregada gestante, busca-se tutelar o período inicial da vida que está por vir e a subsistência da mãe. Para Henrique França Ribeiro, algumas turmas do STF tem sido sensíveis aos fins sociais a que se destina a garantia à empregada gestante, inclusive dando estabilidade às empregadas gestantes mesmo em contrato de experiência.[24] Ainda de acordo com o princípio da proteção, buscando cuidar da criança o art. 396, CLT, permite descansos especiais, para amamentação, durante a jornada de trabalho, por 6 meses. E, na forma do ADTC, art. 10, proibição da dispensa da empregada até 5 meses após seu parto, dentre outras formas de proteção. 1.5 Cabimento do Aviso Prévio e Nova Lei do Aviso Prévio (Lei 12.506, 13/10/2011) Cabe aviso prévio nos contratos de trabalho por prazo indeterminado e quando a dispensa for sem justa causa, conforme caput do art. 487, CLT. Em relação aos contratos de trabalho por tempo determinado não cabe aviso prévio, uma vez que as partes já conhecem a data do seu término desde o seu início. Em regra, os contratos de experiência, por serem por prazo determinado, não teriam cabimento o aviso prévio, mas caso haja cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, caberá o aviso prévio, inclusive esta matéria é sumulada no TST (Sum. 163): Aviso prévio. Contrato de experiência - Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.[25] Sendo assim, incidirá sobre a rescisão contratual todos os consectários legais relacionados aos contratos por prazo indeterminado, porém, afasta-se a regra da indenização do art. 479 da CLT (metade da remuneração que a parte teria direito até a data acordada do término do contrato). Cabe também o aviso prévio nas despedidas indiretas, direito trazido pela Lei nº 7.108/83, que adicionou o parágrafo 4º no art. 487 da CLT. A Nova Lei do Aviso Prévio, instituída em 13 de outubro de 2011, determina que o aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa: “Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”. No entendimento de Amauri Mascaro Nascimento, a referida Lei não se aplica aos empregados cujos contratos de trabalho já foram rescindidos, mas tem aplicação nas situações jurídicas em curso, pois caso contrário, feriria o princípio da irretroatividade das normas jurídicas, e causaria imensa insegurança jurídica.[26] Em outras palavras, como um contrato de trabalho já terminado é um ato jurídico perfeito, a lei nova não surtirá efeito sobre ele. Segundo o deputado Leonardo Quintão, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já vem decidindo em favor das trabalhadoras nesses casos. “Concordamos com a posição adotada pelo TST. Como o aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos, ele é tempo efetivo de trabalho e, dessa forma, esse período, que corresponde atualmente a no mínimo 30 e no máximo 90 dias, deve ser também considerado para fins de garantia de emprego à empregada gestante”, argumentou[27]. 1.5.1 Natureza Jurídica do Aviso Prévio A natureza jurídica do aviso prévio é tríplice, muito embora haja controvérsias minoritárias na doutrina. Esta natureza é defendida por Sérgio Pinto Martins[28] que diz que o aviso prévio tem natureza tríplice ou tridimensional. Para ele, a primeira refere-se à comunicação a outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse em prosseguir com a relação de emprego. Em segundo, o aviso prévio como o período mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, para que o empregador possa se posicionar no mercado. Em terceiro, diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes. Há assim a combinação dos elementos comunicação, prazo e pagamento. Gustavo Filipe Barbosa Garcia também defende a natureza tríplice do aviso prévio dividindo em: direito (potestativo, trabalhista), relacionado a um dever; declaração unilateral (comunicação); período que deve anteceder a efetiva terminação do contrato de trabalho. [29] 1.6 Aviso Prévio e a Justa Causa Primeiramente cabe definir o que é justa causa. Para Wagner Giglio, é todo ato faltoso grave, praticado por uma da partes, que possibilita a outra a dar fim ao contrato, sem perdas para o prejudicado. O ordenamento jurídico brasileiro optou por criar uma lista exaustiva que determinam os motivos para se imputar justa causa, não podendo, portanto, ter interpretação extensiva ou se estabelecer outras razões que não àquelas trazidas pela CLT.[30] Segundo Valentin Carrion há justo motivo para despedir sem aviso prévio quando existe falta grave. Quando o aviso prévio é concedido, existe a presunção relativa de que este foi concedido sem justa causa.[31] A justa causa cometida pelo empregado durante o cumprimento do aviso gera os mesmos efeitos quando praticado com o contrato em vigor, pois o aviso é considerado sempre tempo de serviço.[32] O aviso tem oportunidade nas rescisões do contrato de trabalho sem justo motivo, isto é, no pedido de demissão do empregado ou na dispensa por parte do empregador. O contrato de trabalho termina de imediato quando há dispensa por justa causa, não sendo oferecido o aviso prévio. Quando o empregado comete falta durante o aviso, perde o restante do aviso e, também, o direito às demais indenizações.[33] Do mesmo modo pacificou a Súmula 73 do TST “a ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”. Por exemplo, se o empregado deixar de comparecer ao trabalho, enquanto vigente o aviso que lhe foi dado, entende-se nesse procedimento uma justa causa praticada pelo empregado. Dessa forma, caso o empregado empreenda um ato que enseje uma demissão por justa causa no cumprimento do aviso, ele não terá direito à continuidade do aviso prévio e o contrato será rescindido de imediato. 1.6.1 Aviso Prévio e Despedida Indireta O art. 483, CLT prevê a despedida indireta que é uma causa de cessação dos contratos em face de atos faltosos praticados pelo empregador. A súmula 31 do TST impossibilitava a concessão do aviso prévio em virtude da lei ser omissa nessa forma de despedida.[34] A Lei n. 7.108/83 corrigiu essa injustiça ao determinar que o aviso prévio também seria devido na despedida indireta de modo que a súmula 31 do TST foi cancelada.[35] Alice Monteiro de Barros entende que, caso o magistrado julgue pela descaracterização de rescisão indireta e o empregado tenha deixado de prestar o serviço, esse afastamento se nivela ao abandono de emprego e os salários não serão devidos após o afastamento[36]. Por outro lado, o TST entende não haver o abandono quando a empregada deixar de prestar serviços em um dia e no dia seguinte impetra reclamação trabalhista. Mesmo sendo improcedente a tese da empregada de rescisão indireta de seu contrato de trabalho, não será possível reconhecer a falta grave diante da ausência dos pressupostos que a configurem, conforme o precedente abaixo citado: Rescisão indireta do contrato de trabalho. Abandono de emprego. Não se reconhece o abandono de emprego, quando a Obreira deixou de prestar serviços em um dia e no dia seguinte ajuizou Reclamação Trabalhista, pleiteando rescisão indireta do contrato de trabalho. À toda evidência, o alegado abandono requer uma intenção particular, vale dizer, uma ausência dos elementos objetivos e subjetivos que caracterizam aquela falta grave. Não restou caracterizado, em última análise, o necessário animus de abandonar o emprego. O abandono requer uma intenção particular, vale dizer, uma ausência prolongada, que, na hipótese, não existiu. Desse modo, o fato desta Justiça Especializada ter afastado a tese da empregada ver rescindido seu contrato de trabalho indiretamente, por não reconhecer conduta irregular do empregador, não transforma a falta de prestação de serviços em abandono de emprego, ainda mais considerando que a ação fora ajuizada no dia imediato à cessação da prestação de serviços. Via de conseqüência, não há como reconhecer a falta grave, diante da ausência dos pressupostos que a configurem. Intacto, portanto o art. 482, i, da CLT. Recurso de embargos não conhecido.[37] Conforme se verificou acima, o animus de abandonar o emprego constitui elemento fundamental para se caracterizar a justa causa. Portanto, mesmo que a rescisão indireta não seja reconhecida, não sendo possível comprovar o ânimo do empregado de abandonar o emprego, será improcedente a alegação de justa causa por abandono do emprego. ======================================================================================================================= Fonte: Jurídico Correspondentes

Cobranças indevidas nas faturas de serviço de telefonia móvel

Larissa Trigo Figueiredo dos Santos ================================================================== Muitos de vocês já devem ter passado por essa situação abusiva, mas nem se deram conta do ocorrido. Vocês param para analisar as faturas do seu celular? Ou simplesmente pagam e nem olham o extrato de consumo detalhado? Pois bem. As operadoras de telefonia vêm praticando cobranças abusivas, referentes a serviços não contratados pelo titular da linha, especialmente sob a denominação de“serviços de terceiros”. O valor desses “serviços de terceiros” é variado, geralmente R$3,99, R$7,99, R$13,99, e são embutidos indevidamente no valor das faturas. Por conta disso, os titulares geralmente pagam as faturas sem nem perceber a cobrança. Importante esclarecer que esses “serviços de terceiro” são seguros com as mais variadas finalidades, principalmente seguros para proteção de aparelhos celulares, em caso de roubo, furto, e seguros de vida. Não restam dúvidas de que se o usuário não contratou o seguro, o que geralmente acontece, tal cobrança é indevida, devendo ser feita a restituição do valor pago em dobro. Caso o consumidor não consiga essa devolução administrativamente, na esfera judicial a restituição do indébito em dobro é garantida, tendo muitos juízes entendido também pela ocorrência de dano moral. Num primeiro momento pode parecer bobagem exigir a devolução de R$3,99, porém, imaginem o lucro absurdo e ilícito que as empresas estão ganhando se cobrarem esses R$3,99 de milhares dos seus consumidores! Portanto, analisem minuciosamente o que está sendo cobrado nas faturas. Caso não tenha acesso ao detalhamento, saiba que este é um direito seu, como consumidor, tendo a empresa a obrigação de lhe enviar. Fonte: Meu Advogado

Plenário do STF vai julgar subtração de um par de chinelos

A subtração de um par de chinelos (de R$ 16 reais) vai monopolizar, em breve, a atenção dos onze ministros do STF, que têm milhares de questões de constitucionalidade pendentes. Decidirão qual é o custo (penal) para o pé descalço que subtrai um par de chinelos para subir de grau (na escala social) e se converter em um pé de chinelo. No dia 5/8/14, a 1ª Turma mandou para o Pleno a discussão desse tema. Reputado muito relevante. No mundo todo, a esse luxo requintadíssimo pouquíssimas Cortes Supremas se dão (se é que exista alguma outra que faça a mesma coisa). Recentemente outros casos semelhantes foram julgados pelo STF: subtração de 12 camarões (SC), de um galo e uma galinha (MG), de 5 livros, de 2 peças de picanha (MG) etc. Um homem, em MG, pelo par de chinelos (devolvido), foi condenado a um ano de prisão mais dez dias-multa. Três instâncias precedentes (1ºgrau, TJMG e STJ) fixaram o regime semiaberto para ele (porque já condenado antes por crime grave: outra subtração sem violência). O ministro Roberto Barroso suspendeu, por ora, a execução da pena (aplicando o princípio da insignificância). O STF, até hoje, não se entendeu sobre a amplitude do referido princípio. Por força do personalismo de origem ibérica, cada ministro é uma Corte em miniatura. Não se entendem. Conflito entre eles é um conflito entre “Cortes”. Para quem tem antecedentes, mesmo em crime sem violência, nega-se normalmente a aplicação da insignificância. Miséria para os miseráveis. Mas se o fato é insignificante, não existe crime (exclusão da tipicidade material, disse o min. Celso de Mello). Como pode alguém, então, ser punido por um “crime” que não é crime? Da seguinte maneira: no julgamento da segunda imputação (que é um nada jurídico-penal) o réu é condenado novamente pelo fato anterior (pelo qual já fora condenado). Duas vezes, então? Sim, é punido no segundo processo pelo antecedente que possui, ou seja, pelo que é (reincidente), não pelo que faz. Condenado duas vezes pelo mesmo crime (anterior). Direito penal de autor (muito comum no nazismo, cujo espírito ainda não foi enterrado). A vida dos criminosos ou supostos criminosos pobres, nas Américas, nunca foi fácil. Na colônia o Brasil constituía um imenso campo de concentração (matou e queimou muito mais extermináveis que no nazismo). Os miseráveis eram considerados inferiores (doutrina racista de Spencer etc.). Como tais, uns degenerados naturais. Os molestadores não violentos também eram tidos como selvagens, inimigos da civilização (Zaffaroni, El enemigo em el Derecho penal). Esse tratamento diferenciado contra os pobres (mesmo não violentos) continua. Nos tribunais, são vítimas do absolutismo estatal. Nas ruas, são trucidados pelo poder de polícia subterrâneo. Porque são homo sacers (extermináveis, impunemente) Autor: Luiz Flávio Gomes Fonte: JusBrasil

A empresa em que trabalha paga parte do seu salário “por fora”? Veja as consequências desse ato!

É muito comum visualizarmos empresas que efetuam o pagamento de seus empregados pagando uma parte do salário “por fora”, isto é, a empresa declara salário inferior ao que efetivamente é pago. No âmbito comercial essa prática é ainda mais recorrente. Geralmente, nesses casos, o empregador declara o pagamento do salário base, mas não das comissões devidas pelas vendas. A intenção das empresas é reduzir encargos trabalhista, previdenciário e tributário, todavia tal prática é ilegal, pois além de prejudicar o fisco, ainda prejudica o trabalhador. Esses valores pagos informalmente geralmente não entram para o cálculo de horas extras, adicional noturno, periculosidade, insalubridade, décimo terceiro, aviso prévio, descanso semanal remunerado, férias mais 1/3. Além disso, o valor depositado de FGTS acaba sendo pago a menor, bem como a multa de 40% nos casos de demissão do empregado. O INSS também é recolhido em valor inferior ao real, o que poderá acarretar ao trabalhador uma aposentadoria com o valor reduzido. Para o empregado que tiver seu direito violado é recomendado que guarde cópia dos cheques e notas fiscais, quando puder. Se não for possível, deve, ao menos, anotar os valores pagos “por fora” toda vez que recebê-lo, ou anotar o quanto recebeu de gorjeta no dia a dia. Caso esteja nessa situação, procure um advogado especialista em direito do trabalho e reivindique o direito que é seu. Autora: Aline Simonelli Moreira Fonte: JusBrasil

Financiamento bancário, contrato de adesão, cláusulas abusivas

Após o julgamento do recurso especial representativo de controvérsia nº 1.251.331‐RS, se privilegiou a livre pactuação pelas partes nos instrumentos particulares contratuais relativos à empréstimos e financiamentos bancários, em especial, para aquisição de veículos. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. Autor: Pedro Henrique Soares Magalhães. Fonte: Meu Advogado

Novas regras do divórcio

Autor: Larissa Trigo Figueiredo dos Santos Artigo que trata brevemente das mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 66/2010 quanto às regras do divórcio, um inquestionável avanço para o ordenamento jurídico pátrio. Embora o assunto do qual venho tratar não seja tão recente, muitos ainda desconhecem as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 66/2010 quanto às regras do divórcio. A mencionada Emenda trouxe significativas mudanças ao § 6º do art. 226 daConstituição Federal, vez que excluiu os pré requisitos previstos na Carta Magna para a concessão do divórcio. Isso porque a regra anterior determinava que o divórcio só poderia ocorrer nos casos em que o casal já estivesse separado judicialmente por mais de um ano ou separado de fato há mais de 2 anos. Atualmente, esses pré requisitos já não são necessários, sendo certo que o único fator imprescindível é a vontade exclusiva de um ou de ambos os cônjuges. No primeiro caso, quando apenas um cônjuge tem interesse no divórcio, este necessariamente será litigioso, haja vista a falta de consenso quanto ao fim do matrimônio ou quanto à partilha de bens. Já no segundo caso, em que ambos os cônjuges pretendem se divorciar, o divórcio será consensual e poderá ocorrer de 2 maneiras: via procedimento administrativo/extrajudicial, podendo ser realizado em Cartório, quando inexistir filhos menores; ou via judicial, quando houver filhos menores, haja vista o interesse do Estado na tutela de direitos dos incapazes, como na fixação de alimentos e determinação da guarda. A meu ver, considero positivas as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº66/2010, tendo em vista que o Estado não deve intervir nesse tipo de relação, dificultando o término do vínculo conjugal. Cabe somente ao casal a decisão pela manutenção ou ruptura de uma relação como o casamento, tão íntima e pessoal. Ora, seria um absurdo aceitar nos dias de hoje que mesmo tendo um casal a vontade de se separar, de constituir uma nova família, de viverem como quiserem, fossem obrigados pelo Estado a aguardar um período para concretizar suas vontades. Portanto, não restam dúvidas de que as novas regras do divórcio garantiram uma maior de liberdade de escolha aos cidadãos, sendo também certo que a Emenda Constitucional nº 66/2010 trouxe um grande avanço ao nosso sistema. Fonte: http://www.meuadvogado.com.br/entenda/novas-regras-do-divorcio.html?utm_source=Todos+Advogados+do+Brasil&utm_campaign=3a35b30fd8-Newsletter_2014_07_02&utm_medium=email&utm_term=0_c6762530ab-3a35b30fd8-306516853

Atraso na entrega de imóvel adquirido na planta ou em fase de construção gera indenização

Um problema que vem acompanhando o crescimento da construção civil é o atraso constante, por parte das construtoras, na entrega dos imóveis comprados na planta. Um problema que vem acompanhando o crescimento da construção civil é o atraso constante, por parte das construtoras, na entrega dos imóveis comprados na planta. Os consumidores que resolvem comprar imóveis na planta, visando pagar menos, podem se deparar com um problema comum nestes casos, o atraso na entrega do imóvel. Muitas construtoras não conseguem cumprir com os prazos estimados por diversos fatores, entre eles, segundo empresários do setor, a falta de mão de obra. No entanto, o que é acordado no contrato de compra e venda deve ser cumprido. Dessa forma, quem estiver enfrentando essa situação deve ficar atento aos seus direitos, pois o atraso na entrega dos imóveis é ilegal e pode gerar danos materiais, danos morais e pagamento de multa prevista em contrato, para ressarcir o consumidor dos prejuízos gerados pelo não cumprimento do prazo. Além disso, é possível obter uma liminar para que a construtora arque com o pagamento de aluguel de um imóvel para que o consumidor possa morar até a entrega do imóvel. Os danos materiais podem ser comprovados com a apresentação de provas documentais, como por exemplo: aluguel de imóvel semelhante e outros comprovantes de gastos decorrentes da demora na entrega do imóvel. O valor da indenização é variável, depende de uma análise com base em diversos critérios como a extensão do dano, condição das partes, entre outras. Existe também a possibilidade de rompimento do contrato e reembolso das quantias pagas, em uma só vez, sem a necessidade de se sujeitar ao parcelamento da quantia a ser devolvida. Autor: Luciano Manini Neumann Fonte: http://www.meuadvogado.com.br/entenda/atraso-na-entrega-de-imovel-adquirido-na-planta-ou-em-fase-de-construcao-gera-indenizacao.html?utm_source=Todos+Advogados+do+Brasil&utm_campaign=3a35b30fd8-Newsletter_2014_07_02&utm_medium=email&utm_term=0_c6762530ab-3a35b30fd8-306516853

É abusivo construtora cobrar taxas após desistência de consumidor por imóvel

O comprador de um imóvel na planta não pode ser obrigado a bancar comissão de corretagem e taxa de Serviço de Assistência Técnica Imobiliária (Sati). Assim entendeu a 2ª Turma Cível do Colégio Recursal Central de São Paulo ao condenar uma construtora e uma imobiliária a pagarem em dobro o valor desembolsado por uma família por cobranças consideradas abusivas. As empresas ainda deverão pagar indenização de R$ 5 mil por danos morais. Os consumidores haviam reservado um imóvel em condomínio projetado em Barueri (SP), mas desistiram do negócio por discordarem de cláusulas contratuais e devido ao atraso nas obras. Segundo Carlos Henrique Bastos da Silva, representante da família e sócio do Bastos Silva e Gnann Advogados Associados, as empresas quiseram devolver cerca de R$ 800, descontando mais de R$ 12 mil por causa das duas taxas.O caso então foi levado à Justiça, e a 1ª Vara do Juizado Especial Cível Central considerou irregular apenas a taxa Sati, determinando a devolução de R$ 1.955. No Colégio Recursal, porém, a 2ª Turma estipulou que os autores recebam quase R$ 30 mil, incluindo-se a indenização pelo sofrimento pelo qual passaram. Enquanto as obras ainda não começam, a única opção para o consumidor é procurar o corretor que fica no stand de vendas, disse o colegiado. Por isso, não faz sentido estipular comissão pelo serviço desse intermediário. “Considerando que quem contratou a corretora foi a própria empreendedora, cabe somente a esta última arcar com eventual comissão devida”, escreveu em seu voto o juiz relator Luís Scarabelli. Sobre a cobrança da Sati, ele afirmou que “não se vislumbra sequer qual a função de aludida taxa, por ser inerente à própria atuação da corretora efetuar todas as verificações mínimas necessárias para a celebração do negócio”. Para Scarabelli, os cuidados de assistência já são obrigatórios para a corretora, pois o artigo 723 do Código Civil estabelece que o corretor deve executar a mediação “com diligência e prudência”. A tese venceu por unanimidade. Autor: Felipe Luchete Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-jun-24/abusivo-construtora-cobrar-taxas-desistencia-consumidor

NosSA atuação

Advogado militante, experiente e atuante na Justiça do Trabalho, Varas Cíveis e Juizados Especiais nos ramos de Direto do Trabalho, Direito do Consumidor, Direito de Família e Sucessões. Atuamos também como correspondente jurídico, realizando diligências e a advocacia de apoio necessária a advogados e escritórios jurídicos.